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 首席讲师朱运德律师 出生于1968年，业务专长劳动法律实务和公司法律实务，广东德纳律师事务所律师，劳动仲裁网、深圳劳动合同法网、中国顾问律师网、中国律师追债网首席顾问律师。双本科学历（湘潭大学法律本科和湖南师范大学中文本科），律师证号：19020511008021。现为中华全国律师协会会员、广东省律师协会会员、深圳市律师协会会员。
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| 高新技术企业商业秘密的法律保护
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韩传华
技术含量高，信息含量大，是高新技术企业的一般特征。在信息传输无限制的网络时代，如何保证这些技术和信息不被公开或被竞争对手所掌握，是高新技术生死存亡的关键。
有的技术，如发明创造，可申请专利，得到专利法的保护；有的技术，如软件编程源代码和文挡说明，可得到著作权法的保护。但更多的是未申请专利的专有技术或技术秘密，包括软件开发的设计思想、处理过程、操作方法或者数学概念，技术产品的生产工艺、流程等，以及非技术性的商业信息，包括企业的人事信息、管理信息和销售信息等，企业要保护就涉及到商业秘密的法律保护问题了。
例如，中关村某高新技术企业，是目前国内惟一拥有集装箱码头大型塔吊自动定位技术（简称AGSS系统）的公司。2002年初，掌握其软件研发的技术人员和掌握其硬件调试技术的技术人员一道离开公司，并和公司在上海的一家客户合作，利用其掌握的技术开展和公司相同的业务，造成公司损失200多万元。其结果是，另立门户的技术人员被抓并被控告“侵犯商业秘密罪”。
有时，在是否侵犯商业秘密问题上会发生很大争议。例如，1985年，北京A厂从美国一家公司购买了一项专有技术，并加以改进后生产出产品。1993年B公司生产同一产品，且A厂的一位技术主管人员在B公司兼职。1995年，A厂起诉B公司侵犯其商业秘密，要求B公司停止生产同一产品并赔偿A厂损失182万元。法院认为，虽然A厂对引进的技术进行国产化改进设计本身“不为公众所知悉”的技术特点，但由于A厂在实施这一技术时“未采取保密措施”，所以，A厂的这项技术不是商业秘密。其结果是驳回A厂的诉讼请求。
一、商业秘密的法律概念
1、最高人民法院1992年7月14日发布的“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”第154条规定：“民事诉讼法第六十六条、第一百二十条所指的商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”
2、1993年12月1日起正式施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条明确规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
3、中华人民共和国刑法第二百一十九条规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
4、1995年11月23日国家工商行政管理局发布并实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条商业秘密有较详细的解释。现依据这一解释给予简要的说明。
(1)“不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”
这里的“不为公众所知悉”及“不能从公开渠道直接获取”所要求的是信息的秘密性。要说明的是，秘密性是相对的，即并非要求权利人外，任何人都不知悉。
第一种情况是：外行人知悉仍不失其秘密性。一种信息，虽然外行人可能知悉但由于外行人不知道其信息的价值，仍可视为不为公众所知悉。这里的公众侧重于指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该信息利用中取得经济利益的人。例如，一家生产手机的企业，允许消费者参观其手机生产工艺，但不允许同行业人员参观。在此情况下，该企业的手机生产工艺虽对一般消费者公开，但仍对同行业人员保密，仍应视为有秘密性，及“不为公众所知悉”。
第二种情况是：部分内行人知悉仍不失其秘密性。企业在利用其技术和商业信息时，对内部员工经常是公开的。这些内部员工可以说是内行人，但这部分内行人知悉，不等于信息已公开。在特定情况下，企业为了推销产品，如手机，可能将部分生产工艺信息披露给手机经销商，以便于经销商更好地向消费者推荐本企业的产品。经销商通常也是内行人，这部分内行人知悉，也不等于信息无秘密性及信息已“为公众所知悉”。
第三种情况是：不为公众所知悉的信息有别于一般信息。构成商业秘密的信息，必须具有一定的创造水平，而不能是一般的普通信息。这里的创造水平即新颖性与专利法规定的申请发明专利必备的新颖性相比，其条件要低。前者仅需要与行业内普通信息保持最低限度的不相同性。而后者同需要有突出的创造性和显著的进步。例如，一家咨询公司首次将现有北京市的所有高新技术企业的基本情况汇编成册，并根据消费者不同要求进行推荐。该汇编成册的信息应具有新颖性，因为在此之前，尚无人对此进行汇编整理。如果有另家咨询公司采取不正当手段将该信息拿来自己销售，则将构成侵权。但如另家咨询公司采取同样的收集、整理劳动并最终也取得将基本情况汇编成同的同样或相似信息，则不视为侵权。
(2)“能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”
“带来经济利益、具有实用性，”指的是商业秘密的价值，即，该信息现在或将来的使用，会给权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势。如信息经证明是没有任何价值的，则这些信息就不属于商业秘密。信息的暂时不使用不影响其价值的确定。体现价值的信息必须是能应用的，如信息不能使用，仅仅是一种抽象的概念，则不具有实用性，不构成商业秘密。但如信息虽然未使用，却可立即付诸实施，仍可视为有实用性。例如，A公司开发一种网上法律咨询程序的设想，不具有实用性，因为仅仅是设想，具体方案及可行性研究等还未确定。但当A公司研究开发人员已进行前期准备工作及已设计好所有方案后，这些信息就具有了实用性。
(3)“权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”
“权利人采取保密措施”是商业秘密得以成立的要件。在此要件下，一种信息能成为商业秘密，除了满足上述诸客观因素外，还取决于权利人的行为，即权利人必须对信息采取了保密措施。时代已进入信息社会。一种信息，如果没有人对其传播、使用等进行控制及采取保密措施，则很难证明谁是权利人。权利人对信息采取保密措施，必须是进行了实际行为，如权利人主观上有此意愿，而未付诸实际，仍不视为已采取保密措施。上述A厂的技术虽不为公众所知悉，有实用价值，但因A厂未采取保密措施，仍不属于法律保护的商业秘密。有必要说明的是，法律要求权利人采取保密措施只限于合理的程度。例如，C工厂生产工艺保密，工厂有围墙，大门处有保安看守，但围墙不高外面人很容易从围墙上翻进去。围墙不高是否视为A工厂未采取保密措施呢，显然不是，法律不要求工厂围墙建筑得像监狱似的那样高大。但若围墙有很多缺口，任何人都可走进去看到生产工艺，大门口保安只是形同虚设，则C工厂的保密措施肯定是不合理的、不适当的，或等同于未采取保密措施。
5、以上是法律对商业秘密概念的具体规定和笔者对法律规定的理解。根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，商业秘密所指的技术信息和经营信息可包括：设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息，商业秘密的权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织。
二、法律对商业秘密的保护
（一）商业秘密权是知识产权
1、商业秘密权的保护在我国是由《反不正当竞争法》规定的。可以说，商业秘密权属于反不正当竞争权。《反不正当竞争法》第十条规定：经营者不得侵犯商业秘密。
2、《建立世界知识产权组织公约》（1973年）规定的知识产权范围包括“制止不正当竞争的权利。”
3、《保护工业产权巴黎公约》（1979年最后修订）也明确地将制止不正当竞争列为工业产权保护的对象之一。
4、作为WTO文件之一的《与贸易有关的知识产权协议》（1994年），其规定的知识产权保护包括对“未披露过的信息的保护”。
5、侵犯商业秘密罪在《刑法》中是归于侵犯知识产权罪一类。
（二）商业秘密侵权行为的确认
1、商业秘密权是知识产权，也是一种无形的财产权。在该权利下，唯有权利人才有权占有、使用、收益及处分。
2、《反不正当竞争法》第十条规定的对商业秘密权的侵犯行为具体有：
(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手续获取的权利人的商业秘密；
(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
3、在理解这一法律规定时，需要注意的几个问题是：
(1)企业员工离职后将原已掌握的企业商业秘密对外披露或使用，仍应视为侵犯了企业的商业秘密。
(2)他人通过努力自行创造同样的商业秘密，不构成侵犯商业秘密。或，他人通过对企业公开出售的产品进行解剖，反向研究并得出该企业产品生产工艺上商业秘密，不构成侵犯商业秘密。
(3) 他人因商业秘密权利人疏忽而善意取得商业秘密，不构成侵犯商业秘密。如他人在电梯间或卫生间无意中听到谈话并掌握这一商业秘密。
（三）商业秘密侵权行为的后果
1、承担民事侵权责任。《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”除此法律规定外，《民法通则》第一百三十四条有关“停止侵害”、“消除危险”、“赔偿损失”等承担民事责任方式的规定，可适用到商业秘密侵权责任上。例如，在侵权人故意雇用权利人离职员工使用商业秘密的情况下，权利人可适用“消除危险”的规定，请求侵权人不得雇用离职员工。
2、接受行政处罚。《反不正当竞争法》第二十五条规定，“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部分应不责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”监督检查部门指的是县级以上人民政府工商行政管理部门。
对商业秘密侵权行为进行行政处罚是我国法律在商业秘密规定上的一个特点。在商业秘密被侵犯如不立即采取措施可能要造成更大损失情况下，由行政部门采取处罚措施既方便又及时。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第七条除规定工商行政管理机关依法责令停止违法行为，及根据情节处以罚款外，还可对侵权物品可以作出处理：即责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人，监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。
3、处以刑罚。《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定：“凡有侵犯商业秘密行为，并给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”根据《刑法》规定，侵犯商业秘密的，其罪名是侵犯商业秘密罪。当侵犯者是法人时，除判罚金外，其主管负责人和直接责任人要受到处罚。
侵犯商业秘密罪的刑罚与假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪的刑罚基本一样，即三年以下，特别严重的，三年以上七年以下。
侵犯商业秘密行为从民事侵权到刑事犯罪，其界线是有否造成重大损失。多大损失才构成权利人的重大损失？并无一个明确的定论。但我们可以从两个方面来探讨。其一，无论权利人自身财产状况如何，损失金额达到一定金额，例如10万元，都视为是权利人的重大损失，哪怕权利人本身财产高达亿元；其二，对于一个自身财产仅几万元的权利人来说，损失几万元几乎就是全部家产，所以，应视为是权利人的重大损失。
三、高新技术企业对商业秘密的依法保护
以上所述，全部是法律对企业商业秘密的保护。虽然法律规定的保护十分明确，及对侵犯秘密行为的人的处罚十分严厉，但如果企业对自己的商业秘密不设法依法保护，企业寻求法律保护的力度及效果会大打折扣。例如，企业对信息资料不注意保管，一般人都能看到或拿到，则即使实质是商业秘密也因无保密性而不再是商业秘密了。又如，企业从不要求员工保守秘密，或对离职员工无保密要求，则员工即使泄露或使用信息也难以构成违约或侵犯商业秘密。
作为高新技术企业，技术是企业的生命。如果高新技术企业不再拥有自己的技术，也就不会是高新技术企业，而只能是一般企业了。各地政府对高新技术企业的认定标准基本是一致的，其条件之一就是必须从事国家规定的高新技术范围内的一种或多种高新技术及其产品的研究、开发、生产和经营业务。
作为高新技术企业，笔者认为，应在以下几个方面注意对商业秘密进行依法保护。
1、应对商业秘密采取保密措施。
企业内部对商业秘密采取保密措施是企业寻求法律保护的必要条件之一。不同的企业可根据自身实际情况选择不同的保密措施。通常高新技术企业可以做到的内部保密措施是：在每一个员工进入企业的同时，就与员工签订保密合同，先签保密合同，再签劳动合同。同时制订企业内部的保密制度，保密制度作为保密合同的附件。保密制度包括但不限于在企业工作区门口设门卫或接待人员，防止闲人进入；除工作上必要的交流外，限制员工彼此间进行信息传播，限制员工和无关人员的信息传播；设专人保管文件档案及电子数据；向外散发或交流文件，或传输电子邮件，或对外合作联系，不得含有秘密，如必须含有秘密则应注明保密事项；等等。前述北京A厂诉B公司侵犯商业秘密被法院驳回的主要理由就是A厂对外委托加工时未要求加工方保密技术致使技术成为公开。
企业内部保密制度的制订，除必须付诸实际外，应以书面形式汇编成册，发给每位员工，或将保密制度规定张贴在显要场所，让每位员工时时看到。必要时，企业可组织员工学习、讨论保密制度。
2、应与员工签订保密合同。
《中华人民共和国劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”据此规定，企业有权在与员工签订劳动合同书之外，再专门签订一份保密合同。
保密合同的内容主要有三部分要加以注意。一是企业内部保密措施要具体到合同条款中，或作为合同附件；二是有关《反不正当竞争法》中不得侵犯商业秘密的规定要反映到合同条款中；三是竞业限制合同条款的约定。
《反不正当竞争法》中的禁止规定内容，具体是：不得以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；不得披露、使用或者允许他们使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密等。
竞业限制条款的内容主要是：企业员工在职期间不得在竞争企业任职或兼职，也不得自行组织竞争企业，企业员工离职后一定时间内，也不得在竞争企业任职或自行组织竞争企业。在职期间不得在竞争企业任职或兼职较好理解。上海法院就有一起类似的判例。D公司一员工因在竞争企业兼职并向兼职企业提供在D公司所得的客户信息，被判退回其在D公司的全部薪金，并赔偿所造成D公司的全部损失。
保密合同中之所以有企业员工离职后一定时间内，不得在竞争企业任职或自行组织竞争企业的竞业限制条款规定，主要是考虑到企业员工在离职后如在竞争企业任职，权利人很难证明该企业员工是否披露或使用了商业秘密。权利人证明一种信息是商业秘密的难度本来就很大，要证明企业员工是否利用了这种信息更是难上加难，尤其是企业员工在企业工作中形成的一般技术或技巧与企业商业秘密信息难以严格区分的时候。有鉴于此，权利人或企业干脆在保密合同中加入这样的竞业限制条款，以尽可能地杜绝企业员工利用商业秘密。
最大限度保护企业的同时，又有可能侵害了员工的自由择业权利。因为限制企业员工离职后不得在竞争企业任职，无例外地是影响了企业员工的再就业权利。例如，在企业专门从事手机编程有二年的工程技术人员离开企业后，如果许可该人员在类似企业从事手机编程，将很难保证他在新的工作中不会有意或无意地使用他所知道的原企业的商业秘密，但如果不许可他利用自己特长在类似企业从事手机编程，又将极大地限制该人员的择业机会或高薪机会。这是一个矛盾。
在实践中，竞业限制的规定或约定是很普遍的。
国家建材局科技司向所属单位下发的《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》第五条规定：“承担项目（专题）的主要研究人员在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞职或调离的人员，在离开原单位一年内不得从事与攻关内容相关的技术工作。”
又，国家科委1997年印发的“关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见”第七条规定：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济权益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务，凡在这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。”
关于竞业限制条款，江苏省人民政府知识产权办公会议办公室、江苏省科学技术委员会近期制订的《江苏省企业员工竞业限制合同（参考文本）》中的下列有关规定可以作为参考。
(1)竞业限制合同的订约对象只限于掌握企业重要商业秘密，或者对企业的竞争优势构成重要影响的关键技术人员和管理人员，不接触企业重要商业秘密或者对维护企业竞争优势影响一般的普通员工不适用本文本。
(2)竞业限制的范围包括同行业与本公司有竞争关系且本公司认为已经成为或者可能成为竞争对手的各类企业。
(3)竞业限制期限的计算，应当综合考虑乙方所掌握的商业秘能够在市场上保持竞争优势的时间、甲方企业在该商业秘密的基础上进行后续开发的进度等情况，最长不得超过3年。
(4)从乙方离职后开始计算竞业限制时起，甲方应当按照竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费。补偿费的年支付额由下列公式求得：
C=(AI-PI)
C：竞业限制年补偿费；
AI：乙方离开甲方单位前三年或者最后一年从甲方获得的平均收入；
PI：乙方承担竞业限制义务后，从事其他工作实际或能够获得的收入。
补偿费的数额不得低于乙方离开甲方单位前一年的基本工资。
据上所述，我们可以得出这样的结论：保密合同中的竞业限制条款是必要的，但竞业限制应是有期限的、有补偿的。否则，竞业限制条款将因不公平而无效。
3、在对外往来中应约定保密条款。
企业对外合作或开展业务，应注意对有关经营及技术信息进行保密。
部分高新技术企业在创业过程中需要寻求投资人，其必要前提是提交一份商业计划书。由于商业计划书无例外地包含有企业的商业秘密，所以，在提交商业计划书的同时，应在商业计划书上注明“本商业计划书包含有本企业的商业秘密，仅供投资人审阅，请注意保密，切勿对外披露”。
同理，企业掌握某项技术但需要有人合作并在与合作对象商谈合作时，为了证明自己技术的存在及价值，而必然向合作对象披露全部或部分技术信息或商业信息时，应注意在与商谈之前与合作对象签订一份保密协议，约定合作对象不得披露或使用在商谈中可能获得的技术信息或商业信息。虽然这样的要求有时会让合作对象无法接受，但企业不能为了迎合合作对象而放弃自己的权利。
在中国加入WTO的谈判中，对商业秘密的保护承诺是无数个承诺之一。《中国加入工作组报告书》确认，“中国将对为申请使用新化学成份的药品或农业化学品的销售许可而按要求提交中国主管机关的未披露试验数据或其他数据提供有效保护，以防止不正当商业利用，但披露这些数据是保护公共利益所必需的或已采取保护措施防止该数据受到不正当商业利用的情况除外。”
相当多的企业合同中，已出现了要求合作对方不得将双方在合同中约定或履行的内容向任何第三方披露的条款。这些内容更多涉及的是企业的供销渠道及经营秘密等，只要企业认为是需要保密的，就有必要在合同中加入保密条款。如无此类条款约定，则合同对方对外泄露与本企业的合同约定内容，将不视为是侵犯本企业的商业秘密。
4、应有准备地寻求法律保护。
虽然法律对企业商业秘密的保护是完备的。但无论是要求工商行政部门对侵权人进行行政处罚，还是到法院提起对侵权人的民事赔偿请求诉讼，权利人企业都负有艰难的举证责任：要证明企业商业秘密的存在，证明侵权人对商业秘密的侵犯事实，及证明侵权人因侵权所获的利益或证明权利人因侵权所受的损失。
如果侵权人的行为已有可能是犯罪行为，则企业还应向公安部门举报，并提供犯罪嫌疑人的犯罪线索。
由于认定商业秘密及其被侵害的事实是一件复杂的法律事务，所以，当企业认为有人侵害其商业秘密时，应咨询专业律师，并在专业律师的帮助下决定其适合采取的法律措施，及做好采取该法律措施前的一切准备工作。措施不当，不仅不会给自己挽回损失，还将有可能给自己带来更大的损失。
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