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 首席讲师朱运德律师 出生于1968年，业务专长劳动法律实务和公司法律实务，广东德纳律师事务所律师，劳动仲裁网、深圳劳动合同法网、中国顾问律师网、中国律师追债网首席顾问律师。双本科学历（湘潭大学法律本科和湖南师范大学中文本科），律师证号：19020511008021。现为中华全国律师协会会员、广东省律师协会会员、深圳市律师协会会员。
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| 餐饮企业商业秘密的保护
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王喜庆
商业秘密是企业知识产权的重要内容之一，是企业在市场竞争中确立优势地位的保证要素。保护自身的商业秘密，并通过商业秘密获取更多的市场份额和经济利益，已为越来越多的企业所认识。近20年来，我国餐饮业发展迅猛，许多餐饮企业通过继承或创新，取得了属于自己的商业秘密。因此，从餐饮企业的特性出发，建立适合餐饮企业发展的商业秘密保护体系，已引起了经营者和理论工作者的关注。
一、餐饮企业商业秘密的范畴
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据此规定，比照餐饮企业的运营实践，来确定餐饮企业商业秘密的范畴。
1．菜品秘制方法
餐饮企业的核心产品是菜品。在餐饮企业的运行过程中，菜品体系的建立、成型、发展，决定着餐饮企业的竞争能力。在多年的经营过程中，许多餐饮企业形成了自身的菜品特色，这些特色菜高度概括了该餐饮企业的菜品个性，是其菜系水平特性的凝结，也是其招揽顾客的重要砝码。在这里，如果这些菜的制做方法，包括配方、程序、火候、技艺为其他餐饮企业全部没有、或不知悉、或根本无从想到，而上述这些元素又被餐饮企业以一定方式保密，那么这些菜的制做方法或配方就是餐饮企业的商业秘密。反之，那只能是对该餐饮企业厨艺水平的肯定与褒扬，而绝不是商业秘密。
2．原料渠道
原料是餐饮成菜之本。中国餐饮历来将“料、味、形、皿、意”作为衡量菜品价值的尺度，而以料为首，是以证明其在菜品中的地位。“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”，食材也是如此。陕西蒲城豆腐与甘泉豆腐就有截然不同的味感和成色。许多餐饮企业的原料有其特殊的要求，有的在全国甚至世界寻觅，有的专门订种、订养，其中均花费了大量的财力、物力及智力，更多的餐饮企业为了保证自己菜品的独特性，对原料的选择费尽心机，对原料渠道的培育耗费了大量成本，这当然属于该企业的商业秘密。
3．原料加工方法
在一些独特的菜品里，原料加工起了非常玄妙的作用。如蔬菜断生，惯常使用过油、水氽、干煸、暴晒、腌熟等等方式，但有的老厨师却提出生断而不断，嚼而有余鲜，因此惯常的方法因季节而变，并在某些环节有其特点，果然享有盛名。再比如入菜的腊肉，四川、湖南等地的名厨都有其独有的制做加工方法。道口烧鸡、腊牛羊肉制做前的原料加工方法等等这些无疑也是商业秘密。
4．人才助力体系
如果某家餐饮企业研制某道菜品，特地聘请一些专家，如营养专家、中医专家等，使菜品技术含量大大提高。为了保守秘密，餐饮企业支付了专家费和保密费，因为竞争对手一旦知道专家名单，极有可能同聘或推知，这样将对该研发菜品构成致命打击。因此，人才助力体系信息无疑也属商业秘密。
5．客户网络
根据餐饮经营实践，一般餐饮企业定客也就是回头客占到顾客人数的60％左右。为了维持这些顾客的忠诚度，餐饮企业一般对较大、招待业务较固定的客户都有特殊政策，如加大折扣、感情联络、小纪念品馈赠等等。如果这部分客户名单被竞争对手知悉，同时被夺走，餐饮企业的损失不可挽回。所以这就是客户网络的商业秘密性。当然竞争对手在餐厅看到了解到定客身份的情形除外。
6．服务营销策略
在餐饮企业的四大组成体系中，即菜馔体系、服务体系、营销体系、后勤体系中，服务体系、营销体系包含着两面性，其一，呈现方式必定有公知性特点，因为不为公知，这两大体系的特点、目的均无法达到；其二，呈现之前的商业秘密性。如要推出某种服务方式或某日打折、圣诞节门票价格及节目内容、请什么名星等决策实施之前都有保密特点，别家知悉后抢先推出，本餐饮企业就会无法达到预期目的。
7．资产运营动态
资产运营是餐饮企业发展的较高级形态。当其具备了若干条件后，以品牌为标的的经营活动会促动其价值的有力增长。比如品牌连锁、特许加盟、品牌扩张等等，假如这些策略未实施之前，被竞争对手知悉并采取应对措施，该企业的努力与投入必然会蒙受损失。
二、餐饮企业商业秘密的外部保护体系
商业秘密的保护，是企业合法权益保护的应有之义。国家已出台了一系列法律法规，构成了商业秘密保护的外在体系。由于保护措施不同，商业秘密的外在保护可分为行政保护和法律保护。
1．行政保护
国家工商行政管理局是商业秘密保护的主要行政机关，该局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》自1995年11月23日施行以来，就成为商业秘密行政保护的基本依据。该规定第六条明确规定：对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，工商行政管理机关可以采取下列措施：
（1）扣留被申请人以不正当手段获取权利人的载有商业秘密的软件及其他有关资料。
（2）责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。
第七条规定：违反本规定第三条的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十五条规定，责令停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。
2．法律保护
目前我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式：一是侵权行为法对商业秘密的保护，主要是《民法通则》、《反不正当竞争法》和《刑法》。二是合同法对商业秘密的保护。
侵权行为法对商业秘密的保护是指他人不法侵犯商业秘密时，权利人可以就其侵犯自己的民事权利的事实，依照《民法通则》第117条和第118条的有关民事侵权的规定，向法院提起诉讼，请求停止侵害和赔偿损失。权利人也可根据《反不正当竞争法》第10条的有关经营者不法侵权的规定，向工商行政管理部门请求处理，也可向人民法院提起诉讼。如果侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪的，权利人也可依据《刑法》第219条向人民法院起诉，追究侵权人的刑事责任。
合同法对商业秘密的保护是指商业秘密的权利人以订立合同的方式，明确各方对商业秘密保护的权利和义务。若对方违反了保密义务，则权利人可依合同对其追究违约责任，包括要求违约方支付违约金、赔偿金、继续履行合同中规定的保密义务等。《合同法》主要针对商业秘密中的技术秘密在流转过程中的保护。无论是权利人或与权利人为交易对象的相对人，都必须严格履行规定的保密义务，否则承担违约责任。而《劳动法》主要针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。劳动合同的当事人可以在合同中约定保护用人单位商业秘密的有关事项。如果劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单位造成损失的，用人单位可要求其承担法律责任。
此外，国家相关部委，以及许多省市象深圳等地都出台了保护商业秘密的部门规章和地方性法规，这些部门规章及地方性法规同样是企业保护商业秘密的法律依据。
三、餐饮企业商业秘密的内在保护体系
餐饮企业商业秘密的内在保护体系是指餐饮企业根据法律法规和企业特点而建立的一系列保护体系。它分为保守保护与积极保护。
1．保守保护
保守保护是指餐饮企业建立一整套规章制度，严格执行，防范商业秘密的流失。
（1）有偿保护。即对接触、使用商业秘密的职工，给予较优厚的工资、奖金待遇，或者直接加付保密费，并在用工合同中明确保密条款，一旦享受特殊津贴或保密费，则负有相应的保密义务。
（2）用长期化劳动契约来保护。劳动关系长期化，可以使关键岗位的职工，由于效益长期化的预期，从而增强保护商业秘密的责任感。
（3）产权约束。将含有商业秘密的项目单独立项，以期权方式将股份配给关键员工，以使商业秘密价值直接与关键员工的利益挂钩，从而使为企业或老板保密变为为自己保密，形成企业与员工休戚相关的保护商业秘密的共同体。
（4）保密制度。建立企业内部相关的保密制度。如严格门卫制度，相关区域禁止照、摄像制度，重点区域（象厨房仓库等）严禁无关人员进入等。可以根据商业秘密的木同特点，进行取舍、充实，责任监督等职责落实到人，将商业秘密的管理纳入企业管理体系。
（5）预防制度。由商业秘密被侵犯引致的诉讼中，举证困难，因此预防过程中，证据就显得非常重要。比如，在涉及商业秘密的载体上注明“商业秘密”的字样等。
（6）保密协议。对于可能接触商业秘密的企业员工或商业伙伴，企业应告知其负有保守商业秘密的义务，并与其签订保密协议。
（7）匿名采购制度。在含有商业秘密产品的原料采购时，如果别人可能推知秘密内涵，则应该考虑匿名进行。
2．积极保护
积极保护体系是指餐饮企业根据技术发展和信息传播的新特点，从促进餐饮业发展的大思路出发，以动态的技术进步防范抵御商业秘密流失可能带来的损害。
在商业秘密的保护体系中，行政救济和法律法规救济都属于被动的保护体系。依赖上述两种保护手段，当事人固然能够维护自身的合法权益。但投诉必然要花费大量的时间、精力和财力，并且某些损失还难以获赔，比如品牌损失、客户流失损失、商业价值流失损失等等。鉴于此，我们认为保护商业秘密最好的方法，除法律法规和自身措施外，还应以更新的技术领跑，增强技术含量，搞好技术储备，使竞争对手即使获得商业秘密，也无法复制，从而使商业秘密的保护由被动转为主动。积极保护体系问题的提出，源于商业秘密的自然属性。
（1）餐饮企业商业秘密的生命性。20世纪80年代以后，人们生活于无穷无尽的信息当中，人们时刻都处于对信息实用与无用、适时与过时的甄别当中。据有关专家测算，互联网上信息的生命周期已从平均44天缩短到不到20天。商业秘密的根本属性是信息，所以，它自然也具有生命周期。
据有关研究，中餐菜品19世纪以前更新周期达百年以上，20世纪80年代以前更新周期在30-50年，20世纪80年代以后菜品更新周期大大缩短，菜品淘汰和生成率都很高，表现在市场上，生命周期越来越短。百岁鸡、红焖羊肉、大盘鸡、谭鱼头。小肥羊等等，红火的样子还在眼前，转眼就成为明日黄花了。
（2）餐饮企业商业秘密的易解性。我们知道，在一般经验上，餐饮企业商业秘密的理论含量相对较弱，更多的是感觉工业和实践工业，厨者师承、摸索，食者味觉、经验，是支撑餐饮业成长的人字结构。此外，餐饮的任何商业秘密最终的呈现形式都必须是公开的，即餐饮的最后成果都必须通过食者方能完成，从此意义讲，餐饮企业的商业秘密天然具有“公开的危险”，食者或者说具备相当经验的食者能够通过成品或公开呈现的模式推出菜品、食品的配方、程序、火候等商业秘密。
（3）餐饮企业商业秘密价值的游走性。所谓游走性，就是说餐饮企业商业秘密价值的不确定性。在当今餐饮市场上，口味疲劳是影响顾客忠诚度的重要因素，也是对餐饮企业吸引定客的根本威胁。菜集中外，食吃八方，餐饮市场上世界博览会般的品种使食客有了广阔的选择空间，尽管食客都有其相对固定的味觉选择，但同质店多而又多，让人无可奈何。因此某种程度上说，某家餐饮企业掌握的某种商业秘密都有其面对市场的脆弱性，都有受制于市场的弱点。如SARS来了、禽流感来了，管你什么秘密不秘密，也没人光顾你的店了。再如时下流行的火锅，没秘密的火锅店也依然火爆，兴川菜，带麻辣的店都人满为患。这就是说吃什么是人云亦云的决策，这正是当下吃的典型行为特点。
针对餐饮企业商业秘密的特点，必须探讨积极的保护措施。
第一，增加技术含量。商业秘密的价值如何，是由其包含的技术含量决定的，因此，技术成色可否复制是这个商业秘密能不能被非正规获得者使用的关键。一般状态下，以菜品为例，配方、选料、温度等等因素都是决定菜品特色的重要环节，并且一个都不能少，如果火候、程序等环节有绝技在身，即使配方被窃，对方也无法炮制，或者说百分之百的仿制，因此，在不可复制的环节上下大功夫，这应是保护商业秘密的最有效方法。
第二，搞好技术储备。由于商业秘密具有生命性，况且生命周期越来越短的趋势十分明显，因此，某项商业秘密即使不被泄露，如果长期不进化，不增加新的成分，不在顾客味觉变化时跟上或超前，商业秘密本身也会老化，失去应有的价值。基于此，餐饮企业应该组织力量成立专门的科研点，超前性地研制某项目或产品，建立技术储备制度，保证新品能在市场变化时从容应对，从而把握市场先机，提高顾客的忠诚度。
第三，提高复制门槛。在餐饮市场上，跟风与模仿是许多餐饮从业者善长的策略，这反映了餐饮业进入门槛偏低的现实，同时也反映了餐饮界缺乏创造力和想象力的状况。因此，掌握商业秘密的餐饮企业应该提高复制门槛，使模仿者无从模仿，从而保护自身利益。这是因为某种秘制菜品从总体上说都不是独立地吸引顾客的原因，它都是置身于独特的就餐环境下才产生出独特的吸引人的效果，餐饮学上“食境”是一个古老而又现代的概念，值得认真研究，老店风貌、个性店的异彩，都是决定顾客向往的重要原因。因此，商业秘密的掌握者一则可以提高店堂或盛器投入，使模仿者无从仿效；二则可以降低利润率，利用价格来击退模仿者，因为一般说来，成功的餐饮企业大多规模效益较好，有能力降低利润把握价格杠杆。
保护是因时因地因具体情况而有的放矢的行为，不能教条地生搬硬套，必须具体情况具体分析，这是因为：其一，单一性地保护往往出现捉襟见肘式的失误，综合性地保护才是稳定全面的保护方式，也就是说，许多秘密当其具备申请专利的条件时，应该及时申请专利，使其保护进入稳定可靠的状态，将公开性保护与隐蔽性保护密切结合起来。其二，商业秘密的保护是一项长期的工作，不能指望象过去那样以一种小农经济的模式，如“单门独传”、“传丁不传女”等落后方式使其一劳永逸，因为在市场环境中，企业必须走上规模化经营之路，必须在市场中生存，不进则退。封闭的保护模式，与企业必须发展壮大的天性有着无法调和的矛盾。其三，餐饮企业商业秘密的实质是其与同行相比的先进技术含量，保护餐饮企业的商业秘密，终极目的是为了在餐饮界鼓励技术至上的发展理念，促进餐饮企业做大做强。因此，餐饮企业在什么背景下创造商业秘密，在什么角度上确定商业秘密，在什么价值框架内判断商业秘密，也就成了体现餐饮经营者发展理念的基础，随其自然和草木皆兵都不适宜于商业秘密持续转化为经济效益，建立适合于企业自身特点的综合性保护体系应是餐饮企业的优化选择。
【作者介绍】陕西烹饪餐饮行业协会副会长，陕西师范大学客座教授。
注释与参考文献
商业秘密的保护方法．[OL]．情报官世界网（http：//www.cioworld.net）2004－02－11．
邵万宽．餐饮时尚与流行菜式[M]．沈阳：辽宁科学技术出版社，2001．
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