原告起诉策略
    一、为什么诉讼
    保持市场领先地位。这种领先地位是原告以高度的竞争意识，通过艰苦努力获得的，被告的盗窃行为必然动摇这种领先地位，侵权必须被禁止。
    防止竞争者的竞争产品或服务提前上市。如果被告以不正当手段获取了原告的商业秘密，被告就会超出正常速度进行市场竞争，使原告处于被动地位。
挫败竞争者进一步盗用商业秘密的企图。
    整顿原告公司内部的风气，提高职工保护商业秘密的意识和商业道德水平。
    防止公司人才外流，制止竞争对手挖墙角的活动。
    履行原告作为商业秘密许可方对合法接受许可使用方的合同义务和道德义务，制止侵权行为。
    延迟被告产品开发进程。由于被告必须抽调主力人才准备诉讼，可使其主要研究项目陷于停顿。
    以诉讼为手段造成社会舆论压力，阻碍竞争公司新产品的上市，甚至迫使其改变发展方向。
    吓退或减弱同业竞争。
    二、是否起诉
    能否最终获胜是最重要的。如果很有诉讼必要，但从技术上讲获胜把握不大，也不应贸然起诉。
    胜诉的实际意义如何。有的例子表明，刚刚起步的小公司进行大规模诉讼的结果是分散精力，结果得不偿失。
    诉讼对原告业务网络中的客户有什么影响，他们怎么看诉讼，辩论和举证中公开的事实对他们有何影响。
    必须考虑在诉讼中原告商业秘密被进一步泄露的可能性，如果继续泄露的可能性很大，就必须在两种做法中选择一种，或是不起诉，听任侵权人继续侵权；或者起诉，使商业秘密在更广的范围内传播。
    起诉对原告的公众形象有何影响，是有助于建立良好的形象，还是破坏原告的形象；是否会导致虽然胜诉但名声不好的结果。
    诉讼对原告内部职工有否相反的作用。职工会不会认为单位领导是故意找离职人员的茬儿，泄私愤；诉讼能否产生使职工认为是在维护集体正当权益的结果。
    诉讼会不会引起劳动争议，甚至导致劳动关系主管部门的干预。
    原告陷于诉讼中是否影响其主要精力，从而影响其主要项目的完成进度。
    对方提起反诉的可能性，反诉获胜的可能性。
    是否提起刑事诉讼，或刑事附带民事诉讼更有利。提起刑事诉讼往往需要抓住被告盗窃重要财物的证据，或所盗窃的资料属于国家秘密。
    三、以谁作为被告
    在因离职职工进入新单位而引起的原单位与新单位的纠纷中，如果职工离职的原因在于新单位不正当的劝诱，可以新单位为被告，这样在诉讼中离职职工出于利害关系可能会作有利于原告的陈述。
    如果新单位已掌握了商业秘密，那么就必须将其作为被告，以使诉讼得以进行。
    原告若想对商业秘密损失要求巨额赔偿，也可以新单位为被告，因为一般情况下单位的支付能力比个人要强得多。
    在跳槽行为出于离职职工意愿时，原单位可以离职职工为被告，如果新单位拒绝卷入诉讼，离职职工由于没有后路，可能很快向原告妥协。
    也可将离职职工和其新单位一同作为被告，有些情况下还必须如此，但是这样做，原告面临的对手将形成联盟。
    四、起诉离职职工和其新单位的要点
    因离职职工进入新单位引起的纠纷是最常见的商业秘密纠纷，也是一种复杂的纠纷，以下介绍原告起诉书的若干要求。
    1.原告的生产经营领域。原告的生产经营领域是确定是否存在商业秘密的深层基础，因为确定商业秘密时往往要以同行业企业作为对照；如果原告胜诉，还可能形成原告行使禁止权的范围。
    2.原告的商业秘密、目录和概况。定义商业秘密要具体，但也不要将被告尚不知道的内容写入。
    3.原告为开发商业秘密投入的人力和物力。如原告调集大批力量，经过长时间的艰苦努力，花费大量投资才得到有关商业秘密，这有助于说明商业秘密的经济性。原告商业秘密所具有的商业价值和竞争力，如某些工艺使原告产品产量提高、成本降低、质量稳定，或该设计原告产品领先同业一年水平等等，可说明原告商业秘密的价值性。原告采取了严格的保密措施，如对保密文件的严格管理措施、对职工要求遵守保密义务的制度规定等，可说明商业秘密的保密性。
    4.第一被告(离职职工)曾居于原告关键的技术经营岗位。明知原告开发商业秘密经过艰苦努力，明知原告有明确的要求或与原告的约定，在离职之前(或以后)就将其掌握的商业秘密泄露给了新的受雇单位，有证据表明，这样做完全是出于谋取金钱报酬或物质利益。
    5.第二被告(新的雇佣单位)与原告存在竞争关系，其未以正当手段开发商业秘密，而是明知原告商业秘密颇具市场竞争力，故意采取劝诱等不正当手段，致使原告关键岗位上的职工进入被告单位，其赋予离职职工的岗位的性质必然迫使离职职工使用原告的商业秘密；证据表明，由于原告商业秘密的注入，使新的雇佣单位的技术、生产、经营在未花费相应成本的情况下水平大大提高。
    6.事实证明上述二被告行为已给原告造成巨大损失，如果不给予及时制止，损失将进一步扩大。
    7.上述二被告行为已构成违反权利人的要求或约定，属于泄露商业秘密或明知其为商业秘密却以不正当手段获取之的侵权行为。
    8.因此原告要求法庭判决被告：
    ①停止进一步使用原告之商业秘密，并不得披露或公开该商业秘密。
    ②离职职工必须继续遵守原告的保密要求或约定。
    ③新雇佣单位不得以不正当手段继续引诱原告职工跳槽以获取原告之商业秘密。
    ④对已受雇者应予解聘或调整其工作岗位。
    ⑤被告必须停止使用原告商业秘密进行生产，或在若干时间内不得生产。
    ⑥被告必须向原告交还商业秘密文件及其复制件。
    ⑦被告必须赔偿原告的有关损失。
    ⑧原告保留要求法庭采取进一步措施的权利。
    五、赔偿额的计算
    在我国的司法实践中，对于商业秘密侵权损失赔偿存在四种可采用的计算方法，可根据具体案情选用。
    1.以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额
    侵权人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，应全部赔偿。例如商业秘密被非法公开，造成权利人的财产损失，赔偿额可根据开发该商业秘密的重置成本，或该商业秘密的现行市价，或该商业秘密预期若干年内收益等方法加以确定；再如因侵权人盗用商业秘密进行生产和活动而造成商业秘密权利人本身的收入减少，应以减少的收入为赔偿额。
    侵权人对商业秘密权利人造成的名誉、荣誉方面的损失，以非财产责任为主，但必要时也可给予物质补偿。
    2.以侵权人因商业秘密侵权行为获得的利益为赔偿额
    对于有保守商业秘密义务而违法将秘密出卖给他人者，可以其违法收入为赔偿额；侵权人违法使用商业秘密进行生产经营活动，要以其因此获得或增加的利润为赔偿额。
    假设侵权人仅仅是以不正当手段获得了商业秘密，但是未公开或泄露给他人，也未在生产经营中进行有形使用(用商业秘密生产有形产品)，这时侵权人是否没有获得利益呢?并非一定如此。某些情况下，一些重要的商业秘密的不正当获得本身，就可使侵权人的科研、生产、经营大大取得优势，这时，表面上不存在使用，但实际上却产生了收益巨大的无形使用。例如，在1975年美国Telex一案中，Telex公司不正当地引诱IBM的雇员倒戈，带去了IBM公司大量的技术信息以及产品的市场预测材料，法庭判决中就包括Telex公司因获得商业秘密而节省下的科研投入的赔偿。法庭认为，获取商业秘密使IBM在竞争中对于Telex的比较优势，已从6年缩短为1年半。
    上述“权利人所失”和“侵权人所得”两种赔偿额计算方法不能同时运用，只可选择一种。选择的原则应是使赔偿结果有利于商业秘密权利人，而不是有利于侵权方。
    3.以不低于商业秘密实施许可的合理使用费的数额确定。
    当上述两方法计算不便时，可采用此方法。假定侵权方在正常情况下取得权利人使用商业秘密的使用许可，其许可使用费有多少数额，这个数额即推定为对权利人的损失赔偿费。
    以不低于商业秘密实施许可的合理使用费数额推定损失赔偿，并不意味着侵权就此获得了商业秘密的合法实施权。侵权人支付赔偿费，同时仍必须停止侵权行为，如果要取得合法实施权，必须经商业秘密权利人同意，与之订立实施许可合同，并正常支付使用费。
    4.当事人自愿协商的赔偿计算方法，或直接商定赔偿额，在侵权纠纷以调解方式结案时，尤其适用这种方法。

                                         被告应诉策略
    一、调查事实
    迅速汇集力量，首先向内部人员调查，包括有关产品技术、设备、销售、市场等情况。
    向外部专家咨询。
    探讨诉外和解的可能性，如有可能，争取早日会晤。
    迅速汇集证据，包括文字材料和样品、样机等。
    如果原告的有关文件或实物在被告处，迅速查清出于什么原因，必要时编制目录并将文件或实物交公证机关公证。
    准备证词，可令企业内有关人员作证，也可邀请外部专家、客户或其他有业务关系的单位出证。
    二、法律分析
    原告的商业秘密是否仅是行业技术中微不足道的改进，是否仅属劳动者一般的知识、技能或经验。
原告所称的商业秘密并无实用性和价值性，未给原告带来竞争优势。
    原告未对其商业秘密采取合理的保密措施；原告商业秘密已经公开或事实上公开。
    被告的技术与原告的商业秘密根本不同；被告所称商业秘密可由合法的反向工程简单得出。
    原告对所称商业秘密无合法所有权，甚至无利害关系。
    被告从他人那里合法取得所有权或实施权。
    三、针对原告的财产保全要求
    举证其对被告生产经营将造成恶劣影响。
    举证尚有不必采取财产保全的其他措施。
    举证所谓财产保全请求不过是原告破坏被告合法竞争的被滥用的手段。
    原告不可能赢得诉讼的证据。
    必要时要求原告提出足额保证金。

作者张玉瑞